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22 de Setembro de 2017

Mandado de Segurança no Processo Penal

Diogo de Oliveira Perissoli, Advogado
há 2 anos

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho busca a delimitação do tema do Mandado de Segurança com aplicação dentro da seara criminal.

Ao começar o trabalho, primeiramente trata-se do tema no âmbito civil, haja vista que a regulamentação legal do tema se encontra em leis do referido ramo.

Com essa verificação, passa-se a analisar o MS dentro do processo penal, sendo conferido o prazo, a legitimidade para interposição e para figurar no polo passivo, quem é o juízo competente e algumas hipóteses de cabimento do MS.

2. CONCEITO DO MANDADO DE SEGURANÇA

O Mandado de Segurança, de uma ação civil, com teor impugnativo, de caráter garantista-constitucional, sendo utilizado para a proteção de um direito líquido e certo, diante de uma lesão ou ameaça proveniente de ato de autoridade pública ou pessoa jurídica investida no poder público.

Importante destacar o conceito de direito líquido e certo, sendo aquele que não demanda dilação probatória, sendo possível verifica-lo de plano, sem a existência de uma analise profunda.

Nas palavras do ilustre mestre Júlio Fabrini Mirabete:

"direito que não desperta dúvidas, que está isento de obscuridade, que não precisa ser aclarado com o exame de provas em dilações, que é em si mesmo, concludente e inconcusso"

Segue-se que, para auferir a existência do direito violado, são necessárias tão somente as provas pré-constituídas que acompanham a petição inicial, sendo desnecessárias demais provas.

Veja-se também que, a impetração do Mandado de Segurança não poderá ser para questionar incidência direta sobre a liberdade do indivíduo, onde seria necessária a utilização do Habeas Corpus, da mesma forma, incabível para a obtenção e/ou retificação de informações, amparado pelo Habeas Data.

Para que se possa falar na utilização do mandamus, é necessário que haja um ato emanado de uma autoridade pública ou de um particular investido em poder público, sendo inadmissível a impetração ante um ato puramente de um particular.

Ainda, necessário se faz que o ato tenha se manifestado por meio de ilegalidade ou abuso de poder, pois pressupõe o legislador que apenas quando existente um excesso ou ilegalidade, o mesmo terá potencialidade lesiva, em clara homenagem à presunção de legitimidade dos atos emanados pela Administração Pública.

A Lei nº 12.016 de 7 de agosto de 2009, que regulamenta o Mandado de Segurança individual e coletivo, dita o rito da ação em tela, que caracteriza-se pelo caráter essencialmente sumária, ante a existência de clareza solar do direito lesionado.

Paulo Rangel, em sua obra, “Direito Processual Penal”, dita ainda que, a sumariedade do rito do Mandado de Segurança, se justifica tendo em vista que o fato apresentando pelo impetrante é tão claro e certo, que seria o único rito justo.

3. NATUREZA JURÍDICA E REGULAMENTAÇÃO

Ainda que se trate de instituto primordialmente civil, tendo inclusive regulamentação nessa área, poderá ser utilizado em qualquer matéria do Direito, pois a lesão pode ocorrer em qualquer matéria.

Há a possibilidade que uma autoridade de competência criminal, como por exemplo a Autoridade Policial ou Judiciária, possa incorrer em lesão a direito líquido e certo, ensejando a utilização do MS.

Mirabete dita que, por ter fundamente constitucional, o mandado de segurança poderá se impetrado contra ato de autoridade criminal e civil, desde que viole direito líquido e certo.

Rangel, por sua vez, aduz que trata-se de um instituto regulamentado e disciplinado no âmbito civil, todavia, com possibilidade da aplicação na seara criminal.

Diante dos posicionamentos, verifica-se que, existindo a violação de direito líquido e certo, não importará o fato de ter origem e regulamentação civil, o mandado de segurança poderá ser impetrado, haja vista se tratar de writ constitucional, lembrando que as regras que concedem direitos são interpretadas extensivamente.

4. ESPÉCIES

Poderá ser individual, quando o direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data for violado, ilegalmente ou com abuso de poder, por alguma autoridade que exerça qualquer tipo de função.

Quando for coletivo, o direito líquido e certo for contrariado por alguma autoridade ou alguma das pessoas indicadas no § 1º do art. 1º da nova lei de direitos líquidos e certos, da totalidade ou de parte dos membros ou dos associados, respectivamente, de um partido político com representação no congresso nacional ou de uma organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, no mínimo, um ano (válido apenas para associações; sindicatos e entidades de classe não precisam)

5. PRAZO

Para a impetração do mandado de segurança, necessário observar o prazo decadencial de 120 dias, da ação ou omissão, causadora do dano.

Veja-se que, a contagem iniciaria a partir da ciência do ato impugnado pelo interessado.

Quando se verificar que o prazo caducou, ou o direito não for líquido e certo, caberá a ação judicial ordinária.

Ainda, em caso de urgência, a petição inicial pode ser encaminhada por meio de telegrama, radiograma, faz, ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada.

6. LEGITIMIDADE ATIVA

De modo geral, tanto as pessoas físicas quando as jurídicas poderão se valer do mandado de segurança, assim como órgãos públicos.

Reputa-se legítimo para impetração do MS em matéria criminal, a pessoa que tem direito líquido e certo violado pelo ato, podendo ser o Acusado, o Ofendido, o Ministério Público ou algum terceiro estranho à relação processual penal, desde que seja atingido de modo reflexo por um ato decisório nele proferido.

Ainda, é necessário que a parte tenha capacidade postulatória, necessitando, quando não se tratar de impetração pelo MP, que o mandado de segurança seja subscrito por Advogado devidamente constituído e inscrito perante a OAB.

7. LEGITIMIDADE PASSIVA

No que tange a legitimidade passiva, essa será a Autoridade Coatora, pessoa jurídica de direito público, ou particular investida no poder público, ante a vedação da impetração do MS contra ato de particular.

Veja-se que, por se tratar de persecução penal, há a exclusividade estatal, sendo comandada por uma autoridade pública em todas as fases do procedimento.

Ainda, quando existente, a parte com a qual o impetrante litiga no processo penal, deverá figurar como litisconsorte passivo, pois quando procedente os pedidos constantes do MS, a parte contrária poderá ter a sua situação agravada.

Há que se ressaltar ainda a súmula 701 do STF:

"No Mandado de Segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em sede de processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo"

O verbete em questão possui razão de existir ante a observação do princípio constitucional do contraditório, haja vista que na maior parte das vezes, quem mais se interessa pela improcedência do MS é a parte contrária do impetrante.

Exemplificando: MS impetrado pelo MP, objetivando a concessão do efeito suspensivo do recurso interposto ante decisão favorável ao Acusado, tal qual a liberdade provisória, ou livramento condicional. Quando julgando procedente o MS, sendo o acusado derrotado, tem-se como a lembrança da justiça, a possibilidade de contestar tal pretensão.

8. COMPETÊNCIA

Será definida pela categoria da autoridade coatora ou da sua sede funcional, não interessando a natureza do ato impugnado.

Quando de autoridades federais, o foro competente será da localidade onde estão sediadas, desde que haja Vara Federal. Em caso negativo, na capital do respectivo estado.

Quando de autoridades estaduais e municipais, o foro será sempre o da respectiva comarca.

Quando se tratar de autoridade administrativa, tal qual a autoridade policial, existem divergências, todavia, a majoritária entende que deverá a vara criminal apreciar a matéria, por ser dotada de uma magistrado de maior conhecimento na área, bem como por já caber ao juízo criminal, o exame da legalidade dos atos proferidos pelas Autoridades Policiais.

9. MANDADO DE SEGURANÇA ANTE DECISÃO JUDICIAL COM TRÂNSITO EM JULGADO

Abre-se a discussão, colacionando a súmula 268 do STF, onde se tem que, "não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado".

Verifica-se amplamente a utilização da referida súmula, nos tribunais superiores, tal como na decisão abaixo.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 268/STF. 1. Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial transitada em julgado (art. , inciso III, da Lei n. 12.016/2009), o que resultaria, no caso de cabimento, em desconstituição da autoridade da coisa julgada. Incidência da Súmula 268 do STF. 2. Precedentes: AgRg no MS 17.756/DF, Rel. Min. Felix Fischer, Corte Especial, DJe 7.12.2011. AgRg nos EDcl no MS 13623/PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Corte Especial, DJe 15.6.2009; AgRg nos EDcl no MS 12650/DF, Rel. Min. Felix Fischer, Corte Especial, DJ 8.11.2007. 3. Demais disso, "O ato judicial foi praticado num procedimento sui generis, com origem na construção jurisprudencial e regrado por Resolução do STJ, segundo a qual a decisão do relator que indeferir o processamento de reclamação é irrecorrível." (AgRg no MS 18.665/MT, Corte Especial, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 12/11/2012.). Não há, pois, demonstração de teratologia do ato impugnado. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no MS: 19459 PE 2012/0247056-5, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 15/05/2013, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 29/05/2013)

Todavia, tal disposição teve questionamento ferrenho pela doutrina, nas Mesas de Processo Penal da USP, onde fora dito acerca da possibilidade de impetração do MS, contra decisão com trânsito em julgado, possuindo efeito rescisório.

10. ALGUMAS HIPÓTESES DE CABIMENTO DO MS

10.1. Quando na investigação preliminar, sendo apurado a procedência da notícia-crime, podemos visualizar a possibilidade de impetração do MS para garantir ao advogado do investigado o direito à acesso aos autos do Inquérito, considerado sigiloso. Da mesma forma vislumbra-se a possibilidade de o Ofendido utilizar-se do MS, quanto a um indeferimento do pedido de instauração de Inquérito Policial em crime de ação penal de iniciativa privada.

10.2. Caberá MS, impetrado por terceiro de boa-fé, em caso de apreensão de bens que encontravam-se em sua posse, devendo o embargo aguardar o pronunciamento definitivo acerca do crime, conforme consta do art. 130 do CPP. Não é possível dar guarida a decisão de que um terceiro, aguarde por vários anos um pronunciamento definitivo acerca do delito, para ter de volta o bem injustamente apreendido.

10.3. Outra possibilidade é de utilização do MS para que o ofendido habilite assistente de acusação, haja vista a inexistência de um recurso específico para tal situação.

10.4. De outro lado, caberá a aplicação do MS, quando o civilmente identificado é obrigado a ser identificado criminalmente, buscando-se a sua impressão digital, bem como a fotografia, não se verificando nas hipóteses constantes da Lei nº 10.054/2000.

10.5. Quanto ao direito do acusado de não produzir prova contra si, embasado no Pacto de São José da Costa Rica, surge o questionamento, no qual, se existente uma decisão que viole tal direito, poderia caber o MS? Sendo que a resposta para tal pergunta é afirmativa, para o doutrinador Paulo Rangel, todavia, com entendimentos ao contrário, no sentido de que o melhor caminho seria a utilização do Habeas Corpus.

Veja-se que, a utilização do remédio, é possível até mesmo nos casos em que a ameaça à liberdade do individuo esteja distante, tendo em vista que o HC poderá trancar a ação penal e o inquérito policial.

Quando o acuso produz prova contra si, basicamente encontra-se assinando nota de culpa, fazendo até mesmo com que a persecução criminal seja mais fácil.

Insta focar ainda, conforme já dito anteriormente, o Mandado de Segurança requer maiores formalidades para sua utilização, enquanto que o HC é dotado de forma menos rigorosa, até mesmo pelos direitos que ele protege.

10.6. Quando já iniciada a execução penal, caberá o MS quanto a atos exarados pelo Diretor do Estabelecimento, que cerceiem de modo injustificado, um direito custodiado, não ligado à liberdade nem à informação, tal qual a denegação de assistência médica.

10.7. Ainda na seara da execução, o MS pode ser utilizado contra qualquer das decisões do Juiz, por inexistir efeito suspensivo por parte do Agravo em Execução.

10.8. Como já dito anteriormente, o MS pode ser utilizado contra decisão que já possua trânsito em julgado, funcionando como ação rescisória, desde que presentes os requisitos para tal.

Desta forma, a qualquer tempo poderá ser utilizado o Mandado de Segurança, pouco importante a fase em que a decisão foi proferida.

11. CONCLUSÃO

Diante da presente pesquisa, verifica-se que, em que pese a regulamentação do Mandado de Segurança encontrar-se no ramo do Direito Civil, não há como se falar na não utilização desde, dentro do processo penal.

O Mandado de Segurança é remédio constitucional, aplicável a qualquer matéria.

Ainda, verificaram-se diversas hipóteses de cabimento, no processo penal, verificando-se que, apesar de poucas, elas existem.

Cabe salientar inclusive, a posição de alguns doutrinadores, que julgam ser possível a utilização do Mandado de Segurança contra decisão que já possua trânsito em julgado.

12. BIBLIOGRAFIA

AVENA, Norberto. Processo penal: esquematizado, 3ª Edição, Forense, São Paulo: Método, 2011.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19. Ed – São Paulo: Saraiva, 2012.

MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal, 15ª Edição, Atlas, São Paulo: 2003.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 9ª Edição, Lumen Juris, Rio de Janeiro: 2005.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal, 15ª Edição, Lumen Juris, Rio de Janeiro: 2011.

http://www.amperj.org.br/artigos/view.asp?ID=50 – Acesso em: 23/09/2015

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